“我们要跳出传统的对于产权，也就是拥有物理产品的理解，数据实际上可以和物理无关，但是和权利义务有关。你有权利别人就不一定有权利，会导致在整个数据运用的过程中交易成本非常高。”

近日，第三届中国网络与数据法治50人论坛在北京举行。作为2023全球数字经济大会专题论坛之一，香港国际金融学会主席，香港中文大学（深圳）高等金融研究院政策与实践研究所所长，香港特首政策组专家肖耿发表了题为《数据要素产权的界定、交易与争议解决》的主题演讲。在他看来，当前数据要素市场面临的一个现实问题在于数据要素的交易成本过高，需要借助政府力量想办法降低交易成本。同时在交易成本较高的情况下，考虑赔偿以应对侵权状况。

在肖耿看来，作为生产要素的数据，其本身具有特殊性。

一是相比传统生产要素，数据本身没有物理属性。虽然可见可用，但不可触摸、没有空间定位的必要性，在多方使用过程中不会损耗或消失。同时数据的产生、处理及使用复杂多变，具有不确定性，是一个不断演化迭代的市场与社会互动过程。二是数据具有多重及不确定使用价值，以及强大的外部效应，类似污染、无线电频谱、金融衍生产品等非传统要素资源。

“我们要跳出传统的对于产权，也就是拥有物理产品的理解，数据实际上可以和物理无关，但是和权利义务有关。你有权利别人就不一定有权利，会导致在整个数据运用的过程中交易成本非常高。”肖耿说道。

肖耿认为，对于数据要素产权的理解，必须从使用权，制定允许用途；收益权，指定收益价值；转让权，要交换产权，必须知道相关物品的允许用途和收益价值，这三个维度出发。关于交易成本，在他看来，数据要素的交易成本会受供需因素的影响，但最重要的是由制度安排决定。

值得关注的是，数据要素场景中的外部性很强，有许多隐藏的权利与义务，这其中存在权利与义务的相关纠缠和反射对于数据要素市场非常重要。“以污染为例，在环保相关法律尚未出台的时候，企业有权利选择污染还是不污染，但是当环保法出台后，就剥夺了企业的产权，权利给予了社会。”

肖耿提示，无形的数据超越了传统属地概念，无法确认交易在什么地方发生，而这会影响所有的关于数字要素的法律制定，具有非常高的争议性。可以看到数据保护和数据使用牵涉到各方利益，非常复杂。

“在交易成本很低的情况下，市场经济的效率是基于科斯定理，但是现在的数据要素市场面临一个现实问题：数据要素面临非常高的交易成本，没有办法只让市场发挥作用，需要借助政府力量想办法降低交易成本。可以看到，也有相应制度、措施出台，如数据二十条、纠纷解决机制的建立。”肖耿说道。

在他看来，数据要素的产权基础设施非常重要，数据要素产权基础设施和传统生产要素基础设施的构建原则上是相同的。“一是要界定权利，然后要有个交易平台，最后要有一个争议解决机制。”

针对数据要素产权争议解决的相关问题，肖耿表示，当前有两类法律传统用于解决纠纷，一套是香港以普通法为依据形成的法官判决案例，主要功能是保护个人产权及解决产权纠纷；另外一套就是中国自己的法律传统。这两套不同的法律体系对于未来数字经济发展，特别是跨境数据的发展意义非常重大。

其中，普通法传统里有两个非常重要的纠纷解决规则，分别是产权规则和债权规则，产权规则通常与刑事案件相关，而债权规则通常与民事案件相关。

“因为与数据要素产权的界定、交易及纠纷解决相关的交易成本非常高，有关纠纷解决机制应当更多考虑用债权规则。在交易成本非常高的前提下，如果产生侵犯后果可以需要赔偿，但不要认定刑事犯罪。”肖耿说道。

同时在他看来，可以考虑建立特殊的数据要素产权纠纷特别法庭。通过对不同产权纠纷问题采取不同的解决办法，通过迭代，解决数据要素市场的根本性问题。